国资控参股公司中国家工作人员的甄别

随着我国经济体制改革的逐步深化，公司的投资主体呈现了多元化的趋势，近年来，国有公司与非国有单位或个人共同投资组建股份有限公司或有限责任公司和非国有

国家参股

企业，或个人参股原先的国有公司的现象较为普遍，由此造成了公司股权所有制形式的多样化，也导致了刑法上对国有公司（或企业）的界定产生了不同的理解。以股份有限公司为例，按照国有股占公司股份的比例不同，股份有限公司可分为以下几种：1、国有股占公司股份的；2、国有股占公司股份的比例达到51%以上；

3、有国有股成分，且持股比例低于51%；

4、非国有股占公司股份的。

很明显，第1种公司属于国有公司；第4种公司不属于国有公司。需要讨论的是第2、3种国有资本控股或参股的公司，是否为国有公司？如果为国有公司，相关从事公务的人员，则以国家工作人员论；反之，则不认定他们为国家工作人员。

根据2001年5月26日《高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，在国有资本控股、参股股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

根据我国《刑法》第93条的规定，国家工作人员包括：1、国家机关工作人员（指国家立法、行政、司法以及军事机关等机构中从事公务的人员）；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、其他依法从事公务的人员。

由此可知，司法解释规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员（除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外）不属于国家工作人员”，而《刑法》第93条的规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论”，可见“国有资本控股、参股的股份有限公司”并不等同于“国有公司、企业”，相关从事管理工作（或公务）的人员不以国家工作人员论。

犯罪主体认定的不同，必然产生对罪名的认定及科以法定刑方面的差异，尤其是在职务犯罪方面。现以职务侵占罪和贪污罪为例，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，违反法律规定，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有的行为；贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。二者的主要区别在于犯罪主体的不同，贪污罪的主体必须是国家工作人员，而职务侵占罪的主体是非国家工作人员。假定某人（非被委派人员）在一家国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作（或公务），利用职务上的便利，将公司5万元的货款占为己有，依照有关司法解释，应以职务侵占罪定罪处罚，在不考虑其它法定或酌定情节的情况下，5万元属于“数额较大”（根据上海市的规定：职务侵占数额1.5万元以上不满10万元的属于“数额较大”），应处以5年以下有期徒刑或者拘役；而如果以贪污罪定罪处罚的话，贪污5万元的法定刑为5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。显然，职务侵占罪的量刑幅度较贪污罪来得轻。

另外，根据我国《刑事诉讼法》、《关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》等规定，职务侵占案应当由公安机关侦查管辖，国有资本控股、参股的股份有限公司（包括分支机构）发生职务侵占案件的，相关职能部门应当首先向有管辖权的公安机关报案，提请其立案侦查,而不应该提请检察院立案侦查。